En la resolución se absuelve al director de una gran multinacional de los delitos que se le acusaba, como eran la apropiación indebida, administración desleal, estafa y falsedad en documento mercantil.

Los hechos que se relatan en la resolución son que, el acusado prevaliéndose de la confianza en él depositada, se apropia de más de cinco millones de euros , los cuales transfería a otras cuentas personales, así como a varias a sociedades pantalla en las cuales no existía actividad real, siendo creadas ad hoc con ese propósito de ocultación, y según consta «se evapora con estrépito ante la simplicidad de una sentencia que se limita a declarar nula la intervención de los correos encontrados en el ordenador corporativo de la empresa de aquel alto directivo tras su procedente despido, extendiendo esa nulidad por conexión de antijuridicidad a todas las demás pruebas obrantes en la causa, aunque fueran independientes de aquélla y sin entrar en su análisis».

Hay que resaltar que la Sala afirma la existencia de legitimación del Ministerio Fiscal para recurrir cualquier sentencia absolutoria, con el fin de proteger el principio de tutela judicial efectiva. Por otro lado, entrando a valorar la licitud o ilicitud de la prueba de correos electrónicos obtenidos del ordenador del acusado, hay que tener en consideración que no existe consentimiento por parte del investigado y, en consecuencia, se debería de haber cumplido con la doctrina del TEDU respecto al conocido Test Barbulescu II.

También hay que resaltar que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo y concretamente la Sentencia de 23 de octubre de 2018, en la que se indica que, aunque existe en el ámbito laboral lo que se conoce como expectativa de privacidad y derecho a la intimidad, esto no impide el control empresarial, el cual se encuentra regulado en el Estatuto de los Trabajadores.

Y, volviendo al cumplimiento del Test Barbulescu II, para el acceso lícito a la información del equipo y/o correo corporativo, indica que el empresario tendrá que regular el uso de estos dispositivos, pudiendo establecerse prohibiciones expresas de uso personal, por lo que no existiría la expectativa de privacidadantes descrita. En caso de ausencia de regulación, la doctrina Barbulescu nos dice que el empresario tiene que acreditar sospecha previa de incumplimiento laboral, para evitar arbitrariedad, así como el respeto a los principios rectores de necesidad, idoneidad y proporcionalidad.

Y conforme dice la Sentencia habrían que haberse cumplido los siguientes tres límites:

“El primer límite ineludible establecido por el TEDH en el asunto BARBULESCU II, es el conocimiento previo por parte del trabajador de la existencia de una expresa advertencia o instrucción de que el uso del ordenador ha de limitarse estrictamente tareas profesionales, y/o además la existencia de alguna cláusula conocida por ambas partes autorizando a la empresa a llevar a cabo el control de los medios informáticos, o, al menos, el consentimiento previo de quien venía usando de forma exclusiva el ordenador. En este punto es relevante destacar que el Tribunal Constitucional, en la STC 170/2013 (caso ALCALIBER) de 7 de octubre, reconoció que basta la expresa prohibición del uso extralaboral del correo electrónico en el Convenio Colectivo como un supuesto de falta leve para entender que tal previsión lleva implícita la facultad de la empresa de controlar su utilización.

El segundo límite es la adecuación de la conducta empresarial de fiscalización a las exigencias del principio de proporcionalidad, es decir, que la medida llevada a cabo por el empresario sea necesaria, adecuada, y la menos invasiva de todas las que son plausibles.

Finalmente, la existencia de un indicio: una razón fundada que haga a la empresa sospechar que se está produciendo alguna conducta ilícita por parte del trabajador, y que justifique el mencionado control patronal”.

Dice el tribunal textualmente: “Si esos tres límites se respetan, será legítima la intromisión del empresario, válido el medio de control del a herramienta informática y lícita la prueba obtenida de tal actuación, al no haberse obtenido vulnerando el derecho a la intimidad del trabajador”.

Fallando el tribunal, en el siguiente sentido: “se casa y anula indicada sentencia retrotrayéndose las actuaciones al momento anterior a su emisión, debiéndose dictar nueva sentencia por el mismo Tribunalen los términos señalados, en la que se subsane la falta de motivación apuntada, sustanciándose la causa y terminándose con arreglo a Derecho, con declaración de oficio de las costas causadas.

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Enlace a la sentencia:

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/6c38e7ebbb1a97f4a0a8778d75e36f0d/20221028